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新版示范文本的理解應用及常見的簽約風險

2017-05-24 16:19:16 浙江南湖建設有限公司 閱讀

之七:關于通用條款第7.1.1款“施工組織設計的內容”
  【理解】
  一、施工組織設計的含義
  施工組織設計是指承包人根據工程的實際狀況,在開工前編制的技術上先進、經濟上合理、組織和管理科學,指導施工全過程的經濟技術性文件。施工組織設計應以確保工程質量安全、按期竣工、符合環保,并滿足有關設計、規范和合同要求為目的。
  二、施工組織設計的意義和作用
  1.施工組織設計是否屬于合同文件之一?
  無論是99版示范文本還是2011年版的示范文本草案,均將施工組織設計納入施工合同文件。2013版示范文本已經將施工組織設計從合同文件組成部分予以刪除,但這并不意味著施工組織設計必然不能成為合同文件的一部分。這要根據不同性質的施工組織設計進行區分,對于擬采用的施工組織設計,不應當成為合同文件,對于投標時的施工組織設計,因為已經作為投標文件的重要組成部分,理應成為合同文件的組成部分,對發包人和承包人均具有法律效力,至于作為投標文件的施工組織設計如與招標文件以及合同條款發生矛盾,則是合同條款效力解釋順序的問題,但不能以此為由否定該類施工組織設計作為合同文件的內容。
  對于實施性施工組織設計(詳細的施工組織設計)和修改的施工組織設計能否成為合同組成部分,仍存有爭議:
  一種觀點認為,與99版示范文本相比,2013版示范文本已經將施工組織設計不作為合同文件的組成部分,實施性施工組織設計(即示范文本所稱詳細的施工組織設計)由于僅是指導承包人具體施工,對發包人不具有約束力,因而不構成合同文件。
  另一種觀點認為,經發包人審核批準的實施性施工組織設計以及修改的施工組織設計應當成為合同文件的組成部分,理由就在于該施工組織設計承包人提交發包人和監理人,發包人和監理人予以審核確認,雙方達成了一致意見,視為形成了補充協議的一部分。此外,《建設工程價款結算暫行辦法》第8條規定,發包人更改經審定批準的施工組織設計(修正錯誤除外)造成費用增加,合同價款應當作相應的調整。該項規定充分說明了實施性施工組織設計作為施工合同文件的地位。
  因此,就該兩類性質的施工組織設計能否成為合同文件的組成部分,應由合同當事人通過補充協議予以明確或由發包人在審批時予以明確,避免產生爭議。
  2.施工組織設計能否作為索賠的依據
  首先,施工組織設計不能作為工期索賠的依據,施工組織設計主要是指導承包人施工的文件,不涉及工期變更,承包人也不能以此為由調整工期。
  其次,施工組織設計能否作為增加費用或結算造價的索賠依據?
  施工合同無論是采用工程量清單計價方式,還是預算加簽證,以及概算包干或費率包干或定額計價方式,施工組織設計能否作為增加費用結算的依據?主要看合同對計價方式的約定,如合同中約定可以調整價格,部分費用可通過施工方案或施工組織設計或現場簽證等形式調整,這些可作為預結算依據。所以施工組織設計是否可以作為結算的依據,需要考慮以下幾種情況:
  (1)合同約定。如合同類型是固定價格合同還是可調價格合同;采用的是定額計價還是清單計價。
  (2)合同文件的組成。投標文件(包括作為技術標的施工方案)是合同的重要組成部分,是發包人認可的文件,在簽訂合同時,其發生的費用一般已包含在合同總價中了。因此,一般不應再額外增加費用。
  (3)特殊情況的處理。施工時采用了發包人要求但與原施工方案不同的技術措施,由此增加的費用就有可能要辦理簽證,其費用應是與原方案之間的差值。
  3.施工組織設計對工程質量、確保按期施工、安全生產、文明施工以及環境保護等方面具有重要意義。
  在2013版示范文本其他通用條款和專用條款中都提到施工組織設計,比如通用條款第3.1款承包人的一般義務、第5.5.2項承包人的質量管理、第6.3款環境保護、第7.2.1項施工進度計劃的編制、第7.3.1項開工準備、第13.1.1項部分分項工程驗收以及相應的專用條款都涉及施工組織設計。
  【應用】
  1.合同當事人在經協商后就施工組織設計應當包括的其他內容逐一在專用條款第7.1.1項空白處填寫,如果空白處不夠填寫的,應在此處填寫詳細見“補充協議約定”,并將施工組織設計需要包括的其他內容在補充協議中予以詳細約定。
  2.如果當事人就施工組織設計沒有其他內容可約定,則在空白處寫“無”或劃“/”。
  【風險提示】
  1.如建設工程實行招標投標制,施工組織設計和工程進度計劃是組成投標文件的重要部分,但施工前編制的實施性施工組織設計與投標施工組織設計有可能一致,也有可能不一致,一般前者要比后者更細化、更符合工程實際。無論是中標人的投標施工組織設計還是其實施性施工組織設計,都要引起承包人和發包人的重視。
  2.承包人在編制施工組織設計時要為將來增加結算留有余地,而發包人在審核施工組織設計時要看是否存在增加結算款的情形,是否有對工期更改并確認的內容,并預先進行判斷,避免草率確認或修改。

之八:關于通用條款第7.5款“工期延誤”
  工期糾紛是工程領域內最常見的糾紛之一,因此2013版示范文本在7.5款“工期延誤“中,對發包原因造成的延誤進行了調整,增加和完善了部分內容,刪除部分內容并在其他款項另作約定。這樣的調整是否合理?對雙方的權利義務將產生何種影響?本期節選其中“因發包人原因導致工期延誤”部分對此進行了分析。
  【理解】
  1.與99版示范文本相比,2013版示范文本對因發包人的原因造成工期延誤的原因進行了調整,增加和完善部分內容,刪除部分內容并在其他款項作另行約定,主要是:
  (1)完善約定所提供圖紙不符合合同約定的;
  (2)增加“發包人未能按合同約定提供施工現場、施工條件、基礎資料、許可、批準等開工條件的”、“發包人提供的測量基準點、基準線和水準點及其書面資料存在錯誤或疏漏的”和“發包人未能在計劃開工日期之日起7天內同意下達開工通知的”作為發包人原因導致工期延誤的情形;
  (3)刪除“一周內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時”單獨作為發包人原因造成工程延誤的情形,至于因發包人原因造成“暫停施工”造成工期延誤時的工期順延救濟措施在第7.8.1項“發包人原因引起的暫停施工”中予以約定或應由雙方在專用條款中補充約定;
  (4)在第7.6款“不利物質條件”約定了指示構成變更的,按照第10.6款約定構成發包人原因造成工期延誤的情形,工期予以順延;
  (5)將“設計變更和工程量增加”另行在第10.6款以“變更引起的工期調整”中予以約定;
  (6)將“不可抗力”導致工期延誤時承包人的救濟措施在第17.3款“不可抗力后果承擔”中予以約定。
  2.工期延誤的其他情形
  通用條款第7.5.1項約定了關于因發包人原因導致工期延誤的情形,列舉了七項原因,其中前六項屬于具體的原因,第(7)目概括授予合同當事人在專用條款中列明的其他情形。關于因發包人原因導致工期延誤的其他情形,主要是以下幾種情形:發包人未按照約定移交施工場地給承包人;發包人的原因導致的暫停施工;設計變更增加工程量;發包人指定分包工程(獨立承包人)引起的工期延誤等。
  【應用】
  合同當事人根據協商的其他情形的原因,在專用條款空白處填寫;如未有其他情形補充約定的,則在空白處寫“無”或劃“/”。
  【風險提示】
  避免將第三方原因(非承包人引起的政府行為、其他第三人的行為)以及不可抗力作為發包人的原因導致工期延誤的其他情形進行約定。
  【修改及理由】
  1.刪除通用條款第7.5.1項中“且發包人應支付承包人合理的利潤”。
  理由:詳見本書第二章“2013版建設工程施工合同示范文本評析”第六點。
  2.將通用條款第7.5.1項第(5)目改為“發包人未能按合同約定日期支付工程預付款、進度款的”。
  理由:結算款是在工程竣工后辦理竣工驗收后才會涉及結算款,此時工程已經完工,不存在因未按合同約定支付結算款導致工期延誤的情形存在,故應將“結算款”予以刪除。
  3.刪除通用條款第7.5.1項第二自然段“確保實際工期不低于合同約定的工期總日歷天數。因發包人原因導致工期延誤需要修訂施工進度計劃的,按照第7.2.2項[施工進度計劃的修訂]執行”之內容。
  理由:
  (1)在工期延誤的情況下,實際工期肯定要比合同約定的工期總日歷天數長,不存在確保不確保的問題,故“確保實際工期不低于合同約定的工期總日歷天數”約定屬于無意義之約定,容易產生混淆,故應予以刪除。
  (2)無論因發包人原因導致工期延誤還是承包人導致工期延誤,都需要修訂施工進度計劃,該項內容在施工進度計劃中已作約定,此處單獨作此約定,容易產生只有發包人原因導致工期延誤才修訂施工進度計劃的誤解,故應予以刪除。
  4.將通用條款7.5.1項第(7)目“專用合同條款中約定的其他情形。”修改為“因發包人原因導致工期延誤的其他情形”。
  理由:通用合同條款第7.8.1項、第10.6款也屬于因發包人原因引起的工期順延情形,此外除了通過專用條款約定其他情形外,還應賦予雙方當事人通過補充協議另行約定其他情形。

之九:關于通用條款第10條“變更”
    2013版示范文本通用條款第10條【變更】和99版相比,約定得加詳細,描述更加準確,條理也更加清晰,再加上變更條款在示范文本中的重要作用,因此對于該條款的理解和應用等內容非常值得研讀。雖然相比99版,2013版第10條有了不小進步,但在使用該條款的時候,有些細節還是應當予以重視。
     【理解】
    1.與99版示范文本相比,2013版示范文本有關變更的約定,更為詳細、條理更為清晰。2.新增了暫估價、暫列金額、計日工條款。
     【修改及理由】
    將“通用條款10.變更”及“專用條款10.變更”修改為“10.變更及其他”。理由:第10.7款“暫估價”、第10.8款“暫列金額”、第10.9款“計日工”并非嚴格意義上的變更,而是合同價格的組成部分,這些內容需要在合同履行過程中做出確定或者調整。
    10.1變更的范圍的理解與99版示范文本相比,2013版示范文本不再區分設計變更與其他變更,有關變更情形的描述更加準確。
    1.不再區分設計變更與其他變更
    99版示范文本在第29.1款中約定了設計變更,并在第30款中約定了其他變更,即涉及到質量標準及其他實質性變更,該類變更根據約定需要雙方協商解決,并非承包人直接實施。
    2.有關變更情形的描述更加準確
    如將增減合同中約定的工程量,修改為:(1)增加或減少合同中的任何工作,或追加額外的工作;(2)取消合同中任何工作,但轉由他人實施的工作除外。采用增加、減少、追加、取消工作約定代替增減工程量約定,約定更為準確,原因在于變更一般并非通過工程量增加減少來體現,工程量增加減少也不一定屬于變更。
    3.取消工作屬于變更的范圍之一,但特別約定轉由他人實施的工作除外。原因在于:取消工作后自行實施或者轉由他人實施,實際上根據《合同法》規定,這屬于發包人的違約行為,故該目約定的取消工作不包括轉由他人實施的部分。此外,通用條款第16.1.1項特別約定了取消工作并由發包人自行實施或者轉由他人實施的需要承擔違約責任。
    【應用】
    如除了通用條款所述五種情形外,還有其他變更,則可以在專用條款中補充約定。
    10.2變更權的理解
    1.約定了誰可以提出變更以及變更指示的發出主體發包人和監理人均可以提出變更。但是,監理人提出的變更需要征得發包人的同意,變更指示由監理人統一發出。
    2.約定了設計變更應當提供圖紙和說明并辦理規劃設計變更等審批手續對于設計變更需要監理人發出變更指示外,設計人還應提供變更后的圖紙和說明,涉及的變更超過原設計標準或批準、核準、備案的建設規模時,發包人應及時辦理規劃等手續。
    10.3變更程序理解
    變更程序包括:提出、變更指示發出、變更執行、變更估價四個程序。
    【修改及理由】
    將通用條款第10.3.3項修改為:“承包人收到監理人下達的變更指示后,應當立即或者根據進度計劃的需要予以執行。”
    理由:
    1.該約定混淆了工程變更與合同變更的關系。工程變更是一般工程中經常性發生的設計變化等內容,一般情況下并不會導致合同實質性內容的變化,比如說合同承包范圍的變化。因此,變更指示并不需要得到承包人同意。
    2.允許承包人不予執行,意味著雙方爭議不斷,不利于合同的正常履行。正如前所述,工程變更基本上在每個工程項目中均會出現,而且會頻繁出現,允許承包人通過是否能夠執行的方式提出異議,意味著只要承包人提出執行異議,變更就無法實施。顯然,這不利于施工合同的正常履行和工期目標的實現。
    3.既然指示已經發出,就沒有必要書面說明對價格和工期的影響。既然已經由監理人發出指示,變更指示實施應當是必然的,承包人書面說明實施該變更指示對合同價格和工期的影響就顯得沒有必要,更何況監理人提出變更時已經說明變更對合同價格和工期的影響。同時,合同當事人對于變更估價專門約定了按第10.4款執行。

之十:關于通用條款第12.4.4“進度款審核和支付”

2013版示范文本的“工程進度款支付條款”與99版示范文本相比發生了重大變化。主要表現為:1.增加了承包人進度付款申請單的編制及提交條款,以及發包人簽發進度款支付證書條款。2.進度付款申請單詳細列明了具體的付款項目;3.進度付款由已完工程量價款按百分比支付,變成已完工程量價款在扣回/扣減/扣除相關款項后支付;4.為了適應總價合同的支付以及單價合同中總價項目的支付,增加了編制支付分解表及審批條款。

【理解】

1.該款約定了進度款審查、審批期限及簽發進度款支付證書或臨時進度款支付證書,其中,監理人完成審查期限為7天。發包人審批并簽發進度款支付證書的期限為7天。同時,約定了發包人和監理人對承包人的進度付款申請單有異議的,有權要求承包人修正和提供補充資料,并重新提交供監理人審查和發包人審批,發包人簽發臨時進度款支付證書。

2.該款約定了發包人應在簽發支付證書后14天內進行支付,以及逾期不支付進度款的,將按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率支付違約金。

【應用】

若雙方當事人約定的期限不同于通用條款中約定的期限,則在專用條款中填寫雙方協商一致的期限。

【修改及理由】

將通用條款第12.4.4項進度款審核和支付修改為:

“(1)監理人在按照通用條款第12.3.3項約定審核完成工程量報表連同質量審查意見報送發包人的同時,將進度付款申請單及相關資料報送發包人,除專用條款另有約定外,發包人應在收到后7天內完成審查并簽發進度款支付證書。發包人逾期未簽發進度款支付證書,視為已簽發進度款支付證書。承包人對于發包人簽發的進度款支付證書存有異議的,合同當事人應按照第4.4款[商定或確定]執行。

(2)除專用合同條款另有約定外,發包人應在進度款支付證書簽發后14天內完成支付,發包人逾期支付進度款的,應當按照專用條款約定的違約金計算方式計算并支付違約金。

(3)發包人簽發進度款支付證書,不表明發包人已同意、批準或接受了承包人完成的相應部分的工作。”

將專用條款12.4.4項進度款審核和支付修改為:

“(1)發包人完成審查并簽發進度款支付證書的期限。

(2)發包人支付進度款的期。

發包人逾期支付進度款的違約金的計算方式。”

理由:

1.監理人并不具備造價咨詢人的相應的資格和能力,而進度付款申請單的審查屬于造價咨詢人的工作,故應將進度付款申請單的審查工作交由發包人或者發包人委托的造價咨詢人進行審查。

2.根據工程實踐,承包人報送的進度付款申請單,經過發包人審查后,一般均會有異議,而如果要求承包人修正和提供補充資料,將大大延長審查并簽發進度款支付證書的時間,進而影響承包人及時收到相應的進度款,引發雙方爭議。因此,建議修改為,經發包人審查后,按照發包人的審查結果直接簽發進度款支付證書,若承包人對簽發的進度款支付證書存有異議,則合同當事人按照通用條款第4.4款[商定或確定]執行。

3.根據國內的工程實踐,簽發臨時進度款支付證書以后,對于存在爭議的部分,很難在履行合同過程中,按照通用條款第20條[爭議解決]的約定處理,故刪除臨時進度款支付證書之約定。

 

之十一:關于通用條款第13.2.2“竣工驗收程序”
      相較99版,2013版示范文本通用條款第13.2.2項就“竣工驗收程序”作了細化與調整,引入了“工程接收證書”這一概念,并在承包人遞交工程驗收報告申請過程中加入了需要通過監理人審查這道程序。該款項中的幾個數字應當引起我們的特別注意:14天、28天、15天、7天。
     【理解】
      1.承包人向監理人報送竣工驗收申請報告
      99版示范文本約定,“承包人按國家工程竣工驗收有關規定,向發包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。”2013版示范文本改為,承包人向監理報送竣工驗收報告申請,并且新增了需要通過監理人審查這道程序。
      2.發包人應在收到經監理人審核的竣工驗收申請報告后28天內審核完畢并組織監理人、承包人、設計人等相關單位完成竣工驗收。
      發包人應在收到竣工驗收報告后28天內完成竣工驗收,即發包人認可或者出具修改意見。相較99版示范文本的“發包人收到承包人送交的竣工驗收報告后28天內不組織驗收,或驗收后14天內不提出修改意見,視為竣工驗收報告已被認可。”的約定,發包人完成竣工驗收的時間縮短了。
      3.頒發工程接收證書
      2013版引入了“工程接收證書”這一概念,將竣工驗收與工程接收分離,使得工程接收成為一個獨立的程序。頒發工程接收證書之日即為工程接收之日。此舉主要是受到了FIDIC合同的影響,在FIDIC合同中,竣工驗收分為竣工檢驗和業主接收兩個步驟。而在99版示范文本中,未對這兩個步驟加以區分。目前實踐中,前述兩個步驟大多同時完成,即竣工驗收合格的同時接收工程。與“工程接收證書”相關的工程照管與成品、半成品保護責任轉移。
      通用條款第1.1款“詞語解釋與定義”中并未涉及“工程接收證書”,縱觀2013版示范文本,工程接收證書主要涉及第3.6款工程照管與成品、半成品保護以及第19.5款提出索賠的期限。
      根據第3.6款約定,工程照管與成品、半成品保護責任從接收之日次日起由承包人向發包人轉移。
      此前的99版示范文本沒有工程照管與成品、半成品保護責任相關的條款。
      4.竣工驗收不合格的情況下承包人的責任竣工驗收不合格的,承包人對不合格工程返工、修復或采取其他補救措施,由此增加的費用和延誤的工期由承包人承擔。
      主要依據為《建設工程質量管理條例》第32條:施工單位對施工中出現質量問題的建設工程或者竣工驗收不合格的建設工程,應當負責返修。
     【應用】
      1.關于竣工驗收程序的約定雙方可專用條款中,填寫竣工驗收程序,以修改、增加、刪除通用條款中關于竣工驗收程序的規定。
     2.發包人不按照本項約定組織竣工驗收、頒發工程接收證書的違約金的計算方法直接填寫在專用條款相應空格處,比如每延遲一日按合同總價的1%支付違約金等。
     【風險提示】
      1.發包人無正當理由逾期不頒發工程接收證書的,自轉移占有后第15天起視為已頒發工程接收證書。
      如前所述,頒發工程接收證書直接決定工程照管與成品、半成品保護責任的轉移。在工程占有已經發生移轉的情況下,還需15天才視為頒發工程接收證書,承包人需承擔該15天期間的工程照管與成品、半成品保護責任,對承包人不利。
      2.監理人不按本項約定進行竣工驗收鑒于竣工驗收申請報告必須先經監理人審核,若監理人未按本項約定進行竣工驗收,屆時將就責任由哪方承擔產生爭議。
     【修改及理由】
      1.將通用條款第13.2.2項第(2)目修改為:“監理人審查后認為已具備竣工驗收條件的,應將竣工驗收申請報告提交發包人,發包人應在收到經監理人審核的竣工驗收申請報告后28天內審核完畢并組織監理人、承包人、設計人、勘察人等相關單位完成竣工驗收。”理由:
      “有勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文件”是建設工程竣工驗收應當具備的條件之一。
      2.刪除通用條款第13.2.2項第(3)目“發包人無正當理由逾期不頒發工程接收證書的,自驗收合格后第15天起視為已頒發工程接收證書”的內容;刪除第(5)目“發包人無正當理由逾期不頒發工程接收證書的,自轉移占有后第15天起視為已頒發工程接收證書”的內容。 (未完待續)


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